“Recht is krom dat verbogen is”, zo leerde ik in mijn studententijd. Later ontdekte ik dat het mogelijk is het recht zo te verbuigen dat het in je voordeel uitwerkt. Natuurlijk trof ik dan de inspecteur, die gedreven en met een onderbouwde redenatie tegenwicht gaf. Zo lukte het buigen niet altijd of was er uiteindelijk een rechter die het kromme weer keurig recht sprak.

Ik weet dat er belastingadviseurs waren die niet alleen het recht verbogen, maar die met slijptollen, snijbranders en zware hamers het recht bewerkten naar hun wil (of die van hun cliënt). De belastingdienst noemt dat eufemistisch ‘fiscale grensverkenning’. Dit gedrag – vaak fors grensoverschrijdend – wordt terecht aangepakt.

De laatste jaren constateer ik dat aan de andere kant van de fiscale tafel, namelijk aan de kant van de belastinginspecteur, ook sprake is van deze zogenaamde fiscale grensverkenning. En net – zoals bij de belastingadviseurs – ook dikwijls grensoverschrijdend.

Recent deed het Hof Arnhem-Leeuwarden uitspraak in een zaak die ging over de toepassing van de herinvesteringsreserve[1]. Een vennootschap verkoopt haar bedrijfspand en vormt een herinvesteringsreserve. In 2010 koopt zij binnen de termijn een vervangende onroerende zaak terug en boekt de herinvesteringsreserve af. Uit de vaststelling van de feiten blijkt dat de inspecteur dit met een aantal argumenten bestrijdt:

  1. Er was feitelijk geen herinvesteringsvoornemen omdat de aankoop alleen heeft plaatsgevonden om nadelige fiscale gevolgen van het vrijvallen van de herinvesteringsreserve te voorkomen.
  2. Er is sprake van voorraad.
  3. Er is sprake van een andere economische functie.
  4. Er is sprake van fraus legis.

Bij uitspraak op bezwaar laat de inspecteur stelling 2,3 en 4 vervallen. De rechtbank concludeert dat er een vervangingsvoornemen is geweest en dat er ook daadwerkelijk vervangen is. De inspecteur krijgt ongelijk en gaat in hoger beroep. Hij brengt daar het reeds vervallen standpunt van fraus legis weer ter tafel. Het gerechtshof maakt met alle standpunten korte metten.

Ik lees in de feiten niet terug waarom de inspecteur zo stevig in zijn eigen werkelijkheid gelooft. Een vennootschap vormt een herinvesteringsreserve, wil gaan herinvesteren en bedenkt zich dat dat uiterlijk in het derde jaar moet gebeuren. Als ze dat niet doen, dan valt de reserve ten gunste van de fiscale winst vrij. Ze investeert dan ook in dat derde jaar. Met de redactie van het Vakstudienieuws meen ik dat zij hiermee invulling geven aan de bedoeling en de werking van de herinvesteringsreserve. Wat heeft deze onnodige procedure belastingplichtige, de belastingdienst en de rechtelijke macht gekost?

Dit is geen incident. Ik neem steeds vaker waar dat een inspecteur de aanslag baseert op kansloze standpunten. Wat mij betreft is dit een zeer kwalijke ontwikkeling. De inspecteur is immers niet alleen (controlerend) ambtenaar, maar ook een bestuursorgaan en daarmee onderdeel van de overheid. Het past in die hoedanigheid volstrekt niet om meer belasting te willen heffen dan dat de wet oplegt. De inspecteur lijkt geïnspireerd door het werk van Kafka: legt de feiten (gekleurd) uit, toetst dat aan wensrecht, concludeert dat er heffing is en stelt dat de bewijslast voor een ander standpunt bij de belastingplichtige ligt. Deze ziet zich geconfronteerd met een werkelijkheid die hij niet kent.

In mijn adviespraktijk werd ik geconfronteerd met een aanslag die werd opgelegd buiten de wettelijke termijn. De inspecteur nam de stelling in dat het een navorderingsaanslag was (en dus tijdig) omdat hij beschikte over de ingediende aangifte als nieuw feit. Dat is in strijd met de jurisprudentie van de  Hoge Raad  (2 juni 2006 ECLI:NL:HR:2006:AU2297). Pas gedurende het beroep vernietigt de inspecteur de aanslag. Dat was overigens geen reden om een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 1 december 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:10026).

Telkens als ik een procedure lees waarin de inspecteur kansloze argumenten doordrukt verheug ik me op het commentaar in de vakliteratuur. In mooie woorden mag er best een hard oordeel over het gedrag van de inspecteur volgen. Dat blijft uit. Natuurlijk, de redactie van de vakstudienieuws is bij de hiervoor beschreven procedure over de herinvesteringsreserve in haar commentaar niet mild. Ze gebruikt zware termen als “niet fraai”, stelt dat de inspecteur zijn handen mag dichtknijpen dat het tot een forfaitaire proceskostenvergoeding is gekomen en hoopt dat de belastingdienst de collegiale toetsing nog eens goed tegen het licht gaat houden. Ondanks deze woorden meen ik dat de pen in handen was van zachte heelmeesters.

Het moet voor een individuele belastinginspecteur binnen een groot en professioneel orgaan niet mogelijk zijn dit soort procedures te voeren. Dat een inspecteur in zijn enthousiasme wat doorschiet kan gebeuren, maar als het zo escaleert dan is dat onrechtmatig en onfatsoenlijk.

Het is hoog tijd dat hier meer aandacht voor komt. Slechts een klein deel van de belastingplichtigen heeft het geld, de tijd en de energie om zich los te vechten van kafkaëske standpunten. Wat wij in de jurisprudentie zien is daarmee het puntje van de ijsberg.

Zullen we weer overgaan tot het buigen van het recht, niet buigen om het te laten barsten, maar het recht zo toepassen zoals het bedoeld is?

[1] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-01-2021; ECLI:NL:GHARL:2021:235 (V-N 2021/18.6 met annotatie van Redactie)